近年來，直播電商行業發展勢頭迅猛，已成長為最火爆的互聯網產業之一。

直播電商行業普遍存在“低價限量銷售”慣例，大部分直播間主播銷售的商品獨家折扣大，價格往往低于正常促銷價格。這正是直播電商的最大優勢，也是其吸引消費者眼球，得以創造千億級增量市場的主要原因。因此，直播電商行業“低價限量銷售”行業慣例的存在具有一定的合理性，應當受到保護。

但隨著電商交易量增長，其運營模式、廣告模式、銷售模式也呈現出多層次、多元化的發展趨勢，由此也給司法實踐帶來了新挑戰、新難題。在互聯網這一全新的語境中，商業廣告是否為要約邀請等傳統法律問題都需要再定義、值得再反思。

《民法典》第473條規定，通常情況下，商業廣告和宣傳等為要約邀請，僅在其“內容符合要約條件”的情況下才構成要約。《民法典》第472條規定，要約內容應具體確定，并表明要約人在得到承諾時即受該意思表示約束。一般而言，電子商務經營者通過官方微博賬號等向大多數潛在消費者發布的特定促銷信息為要約邀請，但內容符合上述兩項條件的，構成要約。

1.廣告內容具有受法律拘束的意思才構成要約。

多數情況下，行為人并未有明確的法律拘束意思，是否構成要約需衡量個中法律風險分配，予以規范評價。傳統意義上的商業廣告之所以歸諸要約邀請，是為保護行為人免受供應不足或思慮不周的風險。具言之，行為人在傳統商業廣告發出后很難進行更改或刪除，無法控制供不應求、廣告出錯等意外情況帶來的風險，由于行為人蒙受損失可能性較大，我們傾向于認定傳統商業廣告為要約邀請。

但在互聯網時代，信息技術讓網絡交易平臺及商家有能力、有方法控制上述風險。一方面，如出現供應不足情況，系統根據商家前期設定的數值，將自動顯示存貨緊張或實時存貨數量，而且消費者無法在斷貨情況下點擊確認購買而進入支付頁面，換言之，無法構成承諾。另一方面，在信息高速傳播的今天，行為人當然具備審慎發布網絡商業廣告義務。至于思慮不周風險，如出現標價錯誤等，行為人可隨時撤銷網絡上的廣告，即使合同成立，后續也可通過重大誤解等事由予以補救。

借助互聯網技術，發布網絡商業廣告的行為人可以避免供應不足或思慮不周等風險，其潛在風險的大幅減低導致為其提供司法保護之必要性隨之減低，因此可結合具體情況，認定網絡商業廣告內容具有法律拘束之意思。回到本案中，歐萊雅公司該微博并非邀請相對人向自己發出要約，而是指引相對人購買預售商品，作出承諾，不存在因供應不足而出現給付障礙等問題，因而具備明確的法律拘束意思。

2. 要約內容具體明確，是指要約內容至少必須具有合同的主要條件。

要約內應使相對人能了解其真實意思表示，能通過承諾而使合同成立。如果電商營銷具體商品的促銷廣告，明確表示交易信息的鏈接，對合同的標的、數量、價款等主要條件予以明確，足以使相對人知曉其對待義務。相對人點擊鏈接即跳轉到網上交易平臺，在平臺上點擊確認購買即可依照促銷廣告所列條件予以承諾而使合同成立。因此，該商業廣告內容具體確定。

3. 要約原則上必須向特定的相對人作出，但在無礙要約所達目的的情況下，亦可對不特定的人作出。

電商平臺受眾的不特定性可電商經營者挖掘潛在消費者，擴大交易對象范圍，并不影響其要約目的的達成。因此，不能單純因交易對象不特定來否定該微博促銷廣告的要約性質。

價格保護承諾是指出賣方作出的一定期限內不降價，降價補差價的承諾，是出賣方為自身設定的合同義務。經營者通過價格保護承諾穩定了消費者的價格預期，實質上加速了交易的發生。因此，價格保護承諾對商品起到正面宣傳的作用，亦是商家獲取競爭優勢的手段。

國內主流電商平臺均有價保政策，部分電商經營者也會對同一店鋪的同一商品作出價保協議。依據價保協議，消費者在購買商品后的一定時間內，如果發現該商品出現降價，有權申請酌情補差價等價格保護措施。但是，部分價保協議條件嚴苛，通過各種復雜的方式實質上降低交易價格的行為排除在價格保護之外。即便屬于價格保護范圍，實踐中仍有大量經營者以斷貨、系統故障等為由直接拒絕保價。

此外，部分經營者為規避先前價保承諾，通過發放優惠券、組合不同商品或增加贈品等方式變相降價，進而拒絕保價，導致價格保護承諾并未起到保護消費者的作用。

經營者通過商業廣告、產品說明、銷售推介、實物樣品或者通知、聲明、店堂告示等方式作出價格保護承諾的，應當履行承諾。違反或變相違反價格保護承諾的不誠信行為不僅侵犯消費者合法權益，而且不利于市場正當合法競爭，不利于維護網絡購物公平交易秩序，對此司法機關應亮明否定態度。當經營者違反或變相違反價格承諾時，其履行行為不符合合同約定，構成不完全履行，因此構成違約。根據《民法典》的規定，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

1.不同商品組合可比性的認定

兩種完全獨立的商品主體，但是否具備可比性則需要結合具體情境加以判斷。如果不同商品組合在商品品類、質量、性能、用途、有效期限、相同商品重疊率等方面達到“相似或高度重合”程度，則可認定二者在價格上具備可比性。依此標準，案涉兩類商品屬于高度重合商品，電商經營者是否違反活動促銷期間價格保護承諾，可從價格層面進行比較。若單純因屬于兩種不同商品主體，認為不能比較價格，那么網絡電商平臺或商家通過組合不同商品的方式即可規避消費者對相似或高度重合商品是否劃算的比較，進而侵害消費者合法權益的不誠信行為將無法得到規制。

2.相似或高度重合的商品組合比價的考量

出于保護消費者權益的目的，對劃算與否的認識應當從一般消費者的角度進行理解。“交易效用”（TransactionUtility）理論提出，消費者購買一件商品會同時獲得兩種效用：獲得效用與交易效用，其中交易效用取決于消費者支付價格與該商品參考價格的差。當商品參考價格高于支付價格時，交易效用出現負值，消費者將對該筆交易產生“不劃算”的認識。

雖然不同的主商品指向不同的消費群體，但不排除存在部分消費群體對兩種主商品具有購買需求，認為二者屬于相似或高度重合商品；雖然案涉兩種商品屬于完全獨立的商品主體，但不應以此否定消費者在締結合同時得到“最劃算”商品組合的合同目的，否則無法保護消費者免受價格歧視。在具體比價過程中，可從整體折扣率、銷售價格、是否限量銷售等因素衡量一般消費者認知中的交易效用，確定是否存在變相價格歧視等行為。

3.主商品與贈品捆綁銷售行為

當前，附贈式有獎銷售模式在網絡促銷活動中被廣泛采用。其中，主商品與贈品捆綁銷售是較為常見的類型，如預售商品與直播商品。附贈式有獎銷售中的贈品是向消費者公開的，消費者可同時獲知主商品和贈品的具體內容，故購買主商品與獲得贈品是“捆綁式”的一個行為，而不是可以割裂、分離的兩個行為。在主商品與贈品價值相當，甚至贈品的價值高于主商品時，消費者出于對總體價值的衡量或對贈品的喜好而選擇相應商品更具普遍性。因此，商品組合中何為主商品、何為贈品，不影響整體商品組合的認定，亦不影響與其他商品組合的比較。

電子商務平臺內經營者通過微博等新媒體發布具體、合法、可跳轉購買的網絡促銷信息，應視為網購合同要約。當消費者基于網絡促銷信息中的低價承諾購買商品組合后，經營者以更低價格出售高度重合的商品組合，應認定構成違約。

由于直播商品供應量有限，直播電商營銷方案要求快速響應并追求實效，故在直播間使用的價格策略不具有普適性，更遑論在特定銷售活動中使用的直播價格策略。因此，出現相同或相似商品在直播間售價更低的現象，具有一定的合理性。但在保護直播電商行業“低價限量銷售”慣例的同時，應平衡行業發展與消費者權益保護間的關系，引導直播電商行業合法發展。